1. Fondsstandortgesetz/KAGB: BMF startet Konsultation

14. December 2020

Das BMF hat am 2. Dezember 2020 den Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Stärkung des Fondsstandorts Deutschland“ (Fondsstandortgesetz – FoG) sowie zur Umsetzung von EU-Recht vorgelegt. Im KAGB soll eine ganze Reihe von Erleichterungen und Flexibilisierungen umgesetzt werden, die zum Teil schon seit Jahren von Marktteilnehmern gefordert werden. Daneben wird die EU-Richtlinie 2019/1160 betreffend den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in nationales Recht überführt, und es werden notwendige Bezugnahmen zu den neuen EU-Verordnungen zur Nachhaltigkeit (Offenlegungsverordnung SFDR und Taxonomie-Verordnung) im Finanzsektor hergestellt – neben dem KAGB auch im WpHG und im VAG.

Pre-Marketing und Vertrieb

Das FoG soll die EU-Richtlinie 2019/1160 betreffend den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb umsetzen. Die Umsetzungsfrist läuft am 2. August 2021 ab. Bereits bei Erlass der Richtlinie war klar, dass sie nicht nur grenzüberschreitende Sachverhalte regelt. Man befürchtete, dass die in Deutschland bewährten und seitens der BaFin akzeptierten Verfahrensweisen bei der Auflage von Spezialfonds gestört würden. Diese Bedenken räumt der Gesetzentwurf leider nicht aus. Das BMF hat die europäischen Vorgaben unverändert übernommen – rechtlicher Spielraum für Abweichungen bestand kaum.

Die neue Nummer 29a der Definitionen in § 1 Abs. 19 KAGB enthält die Definition von „Pre-Marketing“. Laut Gesetzesbegründung soll die EU-Richtlinie 1:1 im KAGB umgesetzt werden, was mit Blick auf die Definition von „Pre-Marketing“ mutatis mutandis auch zutrifft:

  • Definition Richtlinie (EU) 2019/1160: „Pre-Marketing“ ist die durch einen EU-AIFM oder in dessen Auftrag erfolgende direkte oder indirekte Bereitstellung von Informationen oder Mitteilung über Anlagestrategien oder Anlagekonzepte an potenzielle professionelle Anleger mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in der Union mit dem Ziel festzustellen, inwieweit diese Interesse an einem AIF oder einem Teilfonds, der in dem Mitgliedstaat, in dem die potenziellen Anleger ihren Wohnsitz oder satzungsmäßigen Sitz haben, entweder noch nicht registriert ist oder zwar registriert ist, für den jedoch noch keine Vertriebsanzeige gemäß Artikel 31 oder 32 erfolgt ist, wobei dies in keinem Fall ein Angebot an den oder eine Platzierung bei dem potenziellen Anleger zur Investition in die Anteile dieses AIF oder Teilfonds darstellt;“
  • Definition FoG für einen neuen § 1 Abs. 19 Nr. 29a KAGB: „Pre-Marketing ist die durch eine AIF-Verwaltungsgesellschaft oder in deren Auftrag erfolgende direkte oder indirekte Bereitstellung von Informationen oder Mitteilung über Anlagestrategien oder Anlagekonzepte an potenzielle professionelle und semiprofessionelle Anleger mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder an professionelle Anleger mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit dem Ziel festzustellen, inwieweit diese Interesse an einem AIF oder einem Teilinvestmentvermögen, der oder das in dem Staat, in dem die potenziellen Anleger ihren Wohnsitz oder satzungsmäßigen Sitz haben, entweder noch nicht zugelassen ist oder zwar zugelassen ist, für den oder das jedoch noch keine Vertriebsanzeige erfolgt ist, wobei dies in keinem Fall ein Angebot an den oder eine Platzierung bei dem potenziellen Anleger zur Investition in die Anteile oder Aktien dieses AIF oder Teilinvestmentvermögens darstellt.“

Ein neuer § 306b KAGB enthält nun erstmals Anforderungen und Voraussetzungen für das „Pre-Marketing“ von AIF an deutsche professionelle und semi-professionelle Anleger. Darunter ist als Vorphase des anzeigepflichtigen Vertriebs die Präsentation von mehr oder weniger fortgeschrittenen Fondsideen und -entwürfen an potentielle Anleger zu verstehen. Wesentliches Abgrenzungskriterium zum Vertrieb ist, dass die Anleger noch nicht die Möglichkeit haben dürfen, Anteile zu zeichnen oder eine verbindliche Anlageentscheidung zu treffen. Auf der anderen Seite liegt noch kein Pre-Marketing vor, wenn eine KVG allgemein für sich und ihre Produkte oder Dienstleistungen wirbt, ohne sich auf einen geplanten Fonds zu beziehen.

Die Aufnahme von Pre-Marketing-Aktivitäten soll binnen zwei Wochen bei der BaFin angezeigt werden. Will ein Anleger binnen 18 Monaten nach Beginn des Pre-Marketings Anteile an dem neuen Fonds erwerben, wird dies als Vertriebsergebnis fingiert; die Zeichnung darf dann erst erfolgen, nachdem der Fonds ein Vertriebsanzeigeverfahren durchlaufen hat.

In der Praxis werden deutsche Spezialfondsprodukte nicht selten gemeinsam mit potentiellen Anlegern entwickelt. Ein Vertrieb findet nicht statt, da der oder die Anleger dem Fonds beitreten, sobald er überhaupt Vertriebsreife erreicht hat. Die eben geschilderte Neuregelung könnte diese durchaus sachgerechte Vorgehensweise unnötig verkomplizieren. Denn die KVG müsste für die Verhandlungsphase vor Fondsauflage eine Pre-Marketing-Anzeige abgeben. Nach erfolgter Abstimmung über die Details der Ausgestaltung müsste dann erst die Vertriebsanzeige erfolgen, ehe die Anleger dem Fonds beitreten können.

Bereits im Rahmen der Verabschiedung der Richtlinie selbst war sehr umstritten, wie sich das Pre-Marketing auf die von Investoren selbst ausgehende aktive Nachfragen nach AIFs auswirkt. Hierzu enthält § 306b KAGB – in Anlehnung an die EU-Richtlinie – zum einen die Regelung, dass die AIF-Verwaltungsgesellschaft sicherzustellen hat, dass Anleger durch das Pre-Marketing keine Anteile oder Aktien eines AIF erwerben und dass Anleger, die im Rahmen des Pre-Marketings kontaktiert wurden, Anteile oder Aktien dieses AIF ausschließlich im Rahmen des gemäß diesem Gesetz zugelassenen Vertriebs erwerben. Zum anderen wird eben, wie vorstehend gesagt, statuiert, dass eine durch professionelle oder semiprofessionelle Anleger innerhalb von 18 Monaten, nachdem die AIF-Verwaltungsgesellschaft das Pre-Marketing aufgenommen hat, vorgenommene Zeichnung von Anteilen oder Aktien eines AIF, der in den im Rahmen des Pre-Marketings bereitgestellten Informationen genannt wird, oder eines infolge des Pre-Marketings registrierten AIF als Vertriebsergebnis gilt und den gemäß diesem Gesetz geltenden Anzeigeverfahren unterliegt. Im Ergebnis dürfte dies zu einer sehr deutlichen Beschränkung des sog. Reverse Solicitation führen.

Neuerungen für Immobilienfonds

a) Darlehen

Die Grenzen für Gesellschafterdarlehen an Immobilien-Gesellschaften sollen flexibilisiert werden. Momentan gilt für Immobilien-Publikumsfonds und für Spezialfonds mit festen Anlagebedingungen, dass die Darlehen eines Fonds an eine Immobilien-Gesellschaft 50% des Wertes der von der Gesellschaft gehaltenen Grundstücke nicht überschreiten dürfen. Außerdem dürfen sämtliche von einem Fonds vergebene Darlehen 25% des Bruttofondsvermögens nicht übersteigen. Diese Grenzen bleiben zwar bestehen, sollen aber künftig nicht bei Immobilien-Gesellschaften gelten, an denen ein Fonds zu 100% beteiligt ist und die selbst direkt Grundstücke halten.

Für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen soll außerdem die Grenze für Immobilien-Fremdfinanzierungen von 50% auf 60% der Verkehrswerte angehoben werden.

b) Anlagestrategie

Bei Immobilien-Publikumsfonds ist eine Änderung der Anlagestrategie bislang praktisch unmöglich. Denn das Gesetz fordert, dass den Anlegern der Umtausch ihrer Anteile in Anteile eines anderen Immobilien-Publikumsfonds aus der Konzerngruppe der Kapitalverwaltungsgesellschaft angeboten wird, dessen Anlagestrategie der bisherigen entspricht. Ein solcher „Umtauschfonds“ existiert praktisch nie. Es ist daher zu begrüßen, dass das Erfordernis gestrichen werden soll. Zudem soll die Bekanntmachungsfrist für Änderungen der Anlagestrategie oder der Kosten von 3 Monaten auf 4 Wochen verkürzt werden. Die individuelle Anlegerinformation über die Änderungen („dauerhafter Datenträger“) soll künftig regelmäßig auf elektronischem Wege erfolgen dürfen.

c) Neue Fondsvehikel

Bislang dürfen offene Immobilienfonds sowohl im Publikums- wie im Spezialfondsbereich – anders als z.B. in Luxemburg – lediglich als Sondervermögen aufgelegt werden. Als zusätzliches Fondsvehikel soll nun die offene Investmentkommanditgesellschaft zugelassen werden. Geschlossene Immobilien-Fonds wurden bislang faktisch nur als Investmentkommanditgesellschaft gegründet. Zumindest im Spezialfondsbereich sollen sie künftig auch als Sondervermögen aufgelegt werden können.

Weitere geplante neue Fondsvehikel, die den Immobilienbereich berühren könnten, sind geschlossene Master-Feeder-Konstruktionen und offene Infrastrukturfonds. Ob hierfür in der Praxis Bedarf besteht, bleibt abzuwarten. Infrastruktur-Sondervermögen waren schon einmal in etwas anderer Form Teil des Investmentgesetzes (InvG), dann aber beim Wechsel vom InvG zum KAGB wegen mangelnder Akzeptanz im Markt wieder gestrichen (siehe hierzu noch nachstehend).

Neue Fondsstrukturen (Master-Feeder-Strukturen, Infrastruktur-Sondervermögen)

Die Definitionen in § 1 Abs. 19 KAGB werden um die Nummern 11a, 12a und 23a ergänzt. Nummer 11a definiert den Begriff geschlossene Feeder-Fonds, da bisher in Nummer 11 nur offene Feeder-Fonds umfasst sind, und setzt fest, dass die entsprechende Regelung, nämlich dass Publikums-AIF nur in geschlossene Masterfonds investieren dürfen, auch für geschlossene gilt. Bisher nicht definierte geschlossene Masterfonds werden von Nummer 12a behandelt. In Nummer 23a werden Infrastruktur-Projektgesellschaften definiert, welche als Anlageschwerpunkt von Infrastruktur-Sondervermögen rein privatwirtschaftlich ausgestaltet sein können, womit sie insgesamt weiter gefasst sind als Öffentlich-Private Partnerschaft-Projektgesellschaft (ÖPP-Projektgesellschaft), da keine Öffentlich-Private Partnerschaft gefordert ist.

§ 277a KAGB schließt durch seine Stellung und seinen Wortlaut geschlossene Master-Feeder-Strukturen in den Regelungsgehalt des bisherigen § 280 mit ein. Spezielle Regelungen für geschlossene Master-Feeder-Strukturen finden sich im Unterabschnitt 2 in den §§ 272a-272h wieder. Sie führen Master-Feeder-Strukturen auch für geschlossene Fonds ein, die bisher unzulässig waren. Damit entsteht eine gewisse Flexibilität für Fondsverwalter in Deutschland, da deutschen Investoren eine größere Produktauswahl zur Verfügung steht. Die Regelungen sind ähnlich denen für offene Master-Feeder-Strukturen in den §§ 171-180, jedoch wurden Anpassungen an geschlossene Fonds und die speziell für OGAW geltenden Regelungen nicht übernommen.

Durch § 139 KAGB wird festgelegt, dass geschlossene Spezial-AIFs als Sondervermögen aufgelegt werden dürfen. Damit stünde deutschen Fondsverwalter eine erweiterte Produktpalette zur Verfügung. Eine entsprechende Rechtsgrundverweisung in die für Sondervermögen geltenden Vorschriften gilt auch für geschlossene Sondervermögen.

Der neue § 240 Abs. 2 strebt eine Erleichterung der Kapitalausstattung von Immobilien-Gesellschaften an, an denen Immobilien-Sondervermögen zu 100% beteiligt sind. So werden Darlehensvergaben an Immobilien-Gesellschaften erleichtert, die selbst unmittelbar Immobilien halten. Wenn keine 100%-Beteiligung (mehr) besteht, gilt wieder Satz 1 und damit die in ihm statuierten Grenzen.

Wie bereits erwähnt, wird das Infrastruktur-Sondervermögen als neuer Fondstypus eingeführt. Sein Anlageschwerpunkt sind Infrastruktur-Projektgesellschaften. Die §§ 260a bis 260d statuieren im neuen Unterabschnitt 6 genauere Regeln zum Infrastruktur-Sondervermögen.

Durch die Einführung des Infrastruktur-Sondervermögens wird – zumindest laut Gesetzesbegründung – ein geeignetes Fondsvehikel für Kleinanleger zur Investition in Infrastruktur-Projektgesellschaften geschaffen. Strukturell handelt es sich um ein offenes Publikumsinvestmentvermögen, das also hauptsächlich in hoch illiquide Vermögensgegenstände investiert. Dadurch besteht eine strukturelle Nähe zum Immobilien-Sondervermögen. Deswegen verweist § 260a auch auf §§ 230-260, welche einschlägig sind, soweit §§ 260b - 260d nichts Spezielleres regeln.

Nach § 260b Abs. 4 müssen mindestens 60% des Wertes des Fonds in Infrastruktur-Projektgesellschaften, Immobilien und Nießbrauchrechten angelegt werden, damit er als Infrastruktur-Sondervermögen eingestuft werden kann.

Digitale BaFin-Plattform zwecks Bürokratieabbaus und Kosteneinsparung

Sämtliche Meldungen und Einreichungspflichten nach dem KAGB an die BaFin sollen zwingend auf ein elektronisches Verfahren umgestellt werden. Die diesbezüglichen Änderungen treten jedoch erst zum 1. April 2023 in Kraft. Die digitale Meldeplattform muss erst noch eingerichtet werden. Das Projekt entspricht einer vielfach geäußerten Forderung der Fondsbranche, die Kommunikation mit der Aufsicht zeitgemäß papierlos zu gestalten.

Dies geschieht durch das Einfügen des § 7b sowie die Neufassung des § 167 KAGB, die merklich die Digitalisierung in ihrem jeweiligen Bereich vorantreiben.

Mit dem neuen § 7b wird der Grundsatz normiert, dass mit der BaFin auf elektronischem Wege kommuniziert wird. Dies gilt für Fondsverwalter, Investmentgesellschaften, Verwahrstellen, interessierte Erwerber und Inhaber bedeutender Beteiligungen. Das von der BaFin bereitgestellte elektronische Kommunikationsverfahren ist das maßgebliche, sobald der Betroffene als KVG registriert wurde oder einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Auf diesem Weg kann die BaFin fortan nicht nur Verwaltungsakte bekanntgeben und zustellen, sondern den Nutzern soll die Einreichung von Informationen und Dokumenten erleichtert werden. Diese Maßnahme zur Effizienzsteigerung ist auch Teil der Digitalisierungsbemühungen in der öffentlichen Verwaltung.

Die Neufassung des § 167 normiert, dass sog. „dauerhafte Datenträger“ elektronisch übermittelt werden. Die nicht mehr erforderliche Papierform soll helfen, Informationspflichten zunehmend zu digitalisieren und dadurch Kosten sparen, die letztendlich die Anleger zu tragen haben.

Transparenz und Bezugnahmen zur SFDR und zur Taxonomie-Verordnung

Das FoG möchte die Transparenz der Angebote und Anbieter erhöhen, damit nachhaltige und investorenschützende Standards eingehalten werden. Dazu werden sowohl § 121 Abs. 3 als auch § 136 Abs. 3 KAGB dahingehend geändert, dass sie vorschreiben, dass die KVGen auf die Einhaltung der ihnen obliegenden Pflichten überprüft werden. Diese Transparenzpflichten beziehen sich auf den Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken, nachteiligen Nachhaltigkeitsauswirkungen und die Vergütungspolitik im Hinblick auf Nachhaltigkeitsrisiken sowie vorvertragliche Informationen auf Ebene des Finanzprodukts in regelmäßigen Berichten. Sie müssen Informationen zur Wirkung nachhaltiger Finanzprodukte offenlegen und in welchem Umfang die wirtschaftliche Tätigkeit ökologisch nachhaltig ist. Für beide geänderten Vorschriften gilt im Übrigen, dass die BaFin eine entsprechende Prüfung auch ohne besonderen Anlass durchführen kann.

Weiterhin soll mit § 165 Abs. 2 Nummer 42 festgelegt werden, dass der Verkaufsprospekt eines Investmentvermögens gem. Art. 6-9 der SFDR Transparenz über die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken, ökologischer und sozialer Merkmale herstellen muss.

Mit § 307 KAGB müssen professionellen und semi-professionellen Anlegern vorvertragliche Informationen über den Umgang mit Nachhaltigkeitsaspekten gem. SFDR und Taxonomie-Verordnung zur Verfügung gestellt werden.

Befugnisse der BaFin

Die BaFin ist gem. § 5 Abs. 13 zuständige Behörde i.S.d. Art. 14 Abs. 1 Offenlegungsverordnung (SFDR), soweit diese Verordnung Rechte und Pflichten enthält, die die Verwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen im Sinne des KAGB betreffen.

Der neue § 314 Abs. 1 Nr. 11 KAGB weitet die Befugnisse der BaFin aus, indem er es ihr ermöglicht, Maßnahmen zu ergreifen, wenn entgegen der neu eingeführten Pflichten nach einem Vertriebswiderruf tatsächlich weiter vertrieben wird oder wenn die AIF-Verwaltungsgesellschaft nicht ihren Informationspflichten nachkommt.

Außerdem wird § 49 Abs. 2 um die Vorgabe ergänzt, dass bei Vorgängen mit grenzüberschreitendem Bezug die "Bundesanstalt [...] den zuständigen Stellen des Aufnahmemitgliedstaates der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft Änderungen ihrer Einschätzung an der Angemessenheit der Organisationsstruktur und der Finanzlage der OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie Änderungen der Sicherungseinrichtung unverzüglich mit[teilt]."

Fristen

§ 160 KAGB regelt die "Aufstellung, Vorlage von Berichten und Verkürzung der handelsrechtlichen Offenlegungspflicht".

Es gilt fortan eine Frist von neun Monaten für den nach § 325 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 HGB offenzulegenden festgestellten und geprüften Jahresabschluss und Lagebericht statt wie bisher von sechs Monaten, da der besonders hohe Zeitaufwand einer Feststellung durch die Gesellschafterversammlung bei Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften berücksichtigt wurde.

Der Jahresabschluss und Lagebericht müssen nicht mehr extra von der KVG bei der BaFin eingereicht werden, da gemäß § 4 Abs. 2 KAPrüfbV eine Kopie des Jahresabschlusses und des Lageberichts sowieso schon als Anlage dem bei der BaFin gem. § 159 Satz 2 einzureichenden Prüfungsbericht beizufügen sind.

Förderung von Wagniskapital durch Änderungen sonstiger Gesetze, insbesondere von Einkommensteuergesetz und Umsatzsteuergesetz:

a) Einkommensteuergesetz

Vermögensbeteiligungen an Startup-Unternehmen werden gemäß § 3 Nummer 39 EStG ab 1. Juli 2021 bis zu 720 Euro steuerfrei sein statt wie bisher bis zu 360 Euro. Weiterhin sollen gemäß dem neuen § 19a EStG Einkünfte aus Übertragungen von entsprechenden Beteiligungen erst dann besteuert werden, wenn die Anteile verkauft werden oder bei Eintritt eines anderen zeitlich bestimmten Ereignisses.

Hintergrund der Änderungen ist eine beabsichtigte Attraktivitätssteigerung innovativer Beteiligungsformen von Mitarbeitern insbesondere an Startup-Unternehmen, wie beispielsweise Mitarbeiterkapitalbeteiligungen, die letztendlich Startups zu Gute kommen sollen, um diese für die Volkswirtschaft bedeutsamen Unternehmen zu fördern.

b) Umsatzsteuergesetz

Schließlich enthält der Entwurf eine beachtenswerte Änderung im Umsatzsteuergesetz. Und zwar soll die Umsatzsteuerbefreiung für die Verwaltungsleistung von Investmentfonds auf die Verwaltung von Wagniskapitalfonds ausgedehnt werden. Allerdings enthält der Entwurf weder eine Definition, noch einen Verweis darauf, was als Wagniskapitalfonds im Sinne des Gesetzes angesehen werden soll. Sehr problematisch erscheint diese Regelung vor allem aber auch vor dem Hintergrund, dass isoliert Wagniskapitalfonds ausgenommen werden sollen, was EU-(beihilfe)rechtlich unzulässig sein dürfte.

Die Konsultationsfrist läuft nur bis zum 16. Dezember 2020.

Der BAI hat sich mit seinem Fachausschuss Fonds- und Marktregulierung sowie dem Fachausschuss Investmentbesteuerung in einer Telco am 14. Dezember 2020 für die Erarbeitung der Stellungnahme abgestimmt.

Den RefE des FoG finden Sie unter nachfolgendem Link:

RefE FoG

Die BAI-Pressemitteilung zum RefE vom 4. Dezember 2020 finden Sie unter nachfolgendem Link:

BAI-Pressemitteilung zum FoG

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