27. Brexit: BaFin und ESMA weisen auf Ende des EU-Passes trotz Freihandelsabkommens hin

23. Februar 2021

Die BaFin wies zu Jahresende 2020 in einer Verlautbarung darauf hin, dass das zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich am 24. Dezember 2020 geschlossene Freihandelsabkommen nichts daran ändert, dass das Vereinigte Königreich mit Ablauf des Jahres 2020 als Drittstaat gilt. Banken, Finanzdienstleister, Versicherungen, Zahlungsdienstleister und Kapitalverwaltungsgesellschaften mit Sitz im Vereinigten Königreich können ihre Dienstleistungen daher seit dem 1. Januar 2021 nicht mehr auf Basis des sog. Europäischen Passes im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) anbieten. Vorbehaltlich geltender Ausnahmeregeln oder künftiger Äquivalenzentscheidungen benötigen sie daher seit dem Jahreswechsel eine Erlaubnis in einem EWR-Staat. Dies setzt i.d.R. die Errichtung einer Niederlassung oder einer Tochtergesellschaft und das Durchlaufen eines entsprechenden Antragsverfahrens voraus. Um weiterhin auf dem deutschen Markt tätig werden zu können, benötigen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und KVGen mit Sitz im Vereinigten Königreich fortan eine Lizenz der BaFin oder einer anderen Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR). Voraussetzung für deren Erteilung ist jedoch, dass das Unternehmen seinen Sitz in einem Mitgliedstaat des EWR hat.

In Deutschland richten sich die Voraussetzungen für die Erlaubnispflicht und das Erlaubnisverfahren nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), dem Zahlungs­dienstaufsichtsgesetz (ZAG) und dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB).

Die entsprechende Meldung der BaFin finden Sie unter nachfolgendem Link:

BaFin zum Brexit

 

ESMA hat am 13. Januar 2021 ebenfalls eindringlich daran erinnert, dass Reverse Solicitation, sofern sie eingesetzt werden kann, sorgfältig verwaltet und dokumentiert werden muss und ein Bereich ist, der von den Aufsichtsbehörden genau unter die Lupe genommen und fokussiert wird.

Am 24. Dezember 2020 hätten das Vereinigte Königreich und die EU bekanntgegeben, dass sie sich auf ein Handels- und Kooperationsabkommen zwischen dem Vereinigten Königreich und der EU (das TCA) geeinigt haben, das grundsätzlich ab dem 1. Januar 2021 gelten soll, bevor es im britischen und im EU-Parlament ratifiziert wird. Die Finanzdienstleistungsbestimmungen des TCA sind sehr begrenzt: Es gibt keine Äquivalenzentscheidungen und, wie erwartet, enthält das TCA auch keine Rechte für britische Firmen, ihre Dienstleistungen ab dem 1. Januar 2021 in die EU zu portieren. Darüber hinaus können britische Wertpapierfirmen nicht von zeitlich begrenzten Zugangsregelungen zu den EU 27-Märkten profitieren, die mit dem "Temporary Permissions Regime" der FCA vergleichbar sind.

Reverse Solicitation unter MiFID

Für britische Wertpapierfirmen, die Dienstleistungen im Rahmen der MiFID II-Richtlinie erbringen, bleibt Reverse Solicitation eine Möglichkeit. Dies ist der Fall, wenn ein in der EU ansässiger Kunde "auf seine eigene ausschließliche Initiative" die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder -tätigkeiten durch eine Drittlandfirma veranlasst. Dies ermöglicht es einer Firma, EU-Kunden zu betreuen, ohne lokale Lizenzierungsanforderungen auszulösen. Die Drittlandfirma kann dann keine neuen Kategorien oder Anlageprodukte oder -dienstleistungen an diesen Kunden vermarkten (da dies keine umgekehrte Aufforderung mehr darstellen würde).

Die ESMA erinnert den Markt an drei Grundsätze:

  • Erstens, dass Kunden oder potentielle Kunden mit allen Kommunikationsmitteln angeworben werden können – Telefonanrufe und Treffen ebenso wie Pressemitteilungen, Internetwerbung und Broschüren. Die ESMA weist auch auf fragwürdige Praktiken hin, die eingesetzt werden, um zu beweisen, dass die Transaktion auf Eigeninitiative des Anlegers erfolgt, wie z.B. das Ankreuzen von Kästchen in den Geschäftsbedingungen der Kunden.
  • Zweitens, dass jede Aufforderung, Förderung oder Werbung in der EU von jeder Person gemacht werden kann, die im Namen der Wertpapierfirma handelt, wie beiläufig sie auch erscheinen mag.
  • Drittens erinnert die ESMA den Markt auch an die Konsequenzen für diejenigen, die Dienstleistungen ohne ordnungsgemäße Genehmigungen erbringen oder nutzen (nämlich das Risiko von Verwaltungs- oder Strafverfahren für Dienstleister und den Verlust des regulatorischen Schutzes für Anleger).

Diese öffentliche Erklärung der ESMA ist ein deutliches Warnsignal für Firmen, die im vermeintlichen Vertrauen auf die Ausnahmeregelung für Reverse Solicitation zur Einreichung von Angeboten in der EU unter MiFID II tätig sind. Solche Firmen müssen die Art und Weise, in der sie ihre Aktivitäten durchführen, sehr genau prüfen, um sicherzustellen, dass es sich wirklich um Reverse Solicitation im eng definierten Sinne der ESMA handelt. Interessanterweise haben einige EU-Jurisdiktionen im Vorfeld des Brexit eine freizügigere Sichtweise eingenommen, die nicht ganz mit der Haltung der ESMA übereinstimmt. Im Laufe der Zeit müssen diese Länder ihren Ansatz möglicherweise neu ausrichten, um eine EU-weite aufsichtliche Konvergenz mit der Position der ESMA sicherzustellen. Reverse Solicitation ist nicht das einzige Konzept im Zusammenhang mit der Lizenzierung, das im Laufe der Zeit einer gewissen regulatorischen Elastizität unterworfen sein könnte. Firmen müssen darauf achten, dass sich die genauen Grenzen der Lizenzierungsregeln und -prinzipien (einschließlich derjenigen, die sich auf Reverse Solicitation beziehen) im regulatorischen Umfeld nach dem Brexit höchstwahrscheinlich weiterentwickeln werden. Dies kann wiederum dazu führen, dass einige Firmen ihre Post-Brexit-Compliance-Strategie für Geschäfte in der EU von außerhalb der EU überdenken müssen.

Reverse Solicitation unter der AIFMD

Reverse Solicitation findet sich auch in der AIFMD. Sie wird jedoch nicht als praktikable Option angesehen, wenn es ein "Pre-Marketing" unter der AIFMD gibt (ab August 2021 führt die EU-Gesetzgebung zum grenzüberschreitenden Vertrieb ein neues Konzept und Bestimmungen zum "Pre-Marketing" ein; siehe die Umsetzung in deutsches Recht im Rahmen des FoStoG und den Beitrag 1 in dieser Infomail).

Sie finden das ESMA-Statement unter nachfolgendem Link:

ESMA-Statement zum Brexit/zu Reverse Solicitation

 

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