ESMA hat am 20. Juli ihre Q&As zur AIFMD und zur OGAW-Richtlinie um je drei Fragen ergänzt. 

Die beiden ersten Fragen betreffen Auslagerungssachverhalte bei Verwahrstellen, die dritte Mitteilungspflichten beim Vertrieb durch Dritte (und nicht durch den AIFM/die KVG selbst) im Auslagerungsfalle. 

Es handelt sich bei den Q&As zur AIFMD um die Fragen 15 und 16 (Seiten 37f.) in Abschnitt VI. zu Verwahrstellen (Depositaries) sowie um die Frage 4 im Abschnitt VIII. (Seite 42). zur Auslagerung (Delegation). Die neuen Fragen sind jeweils mit ***NEW*** gekennzeichnet. Mutatis mutandis sind die Fragen jeweils auch im Q&A zur OGAW-Richtlinie enthalten, dort als Fragen 7 und 8 (Seiten 54f.) im Abschnitt X. zu Verwahrstellen (Depositary) und als Frage 1 (S. 65) im Abschnitt XIII zu Delegation. Die nachfolgende Numerierung bezieht sich auf den Q&A zur AIFMD. 

• Frage 15 bezieht sich auf Artikel 89 Absatz 1 Buchstabe c der AIFMD-Verordnung und betrifft die Frage, inwieweit Abstimmungen so häufig wie nötig zwischen den internen Konten und Aufzeichnungen der Verwahrstelle und Aufzeichnungen der Verwahrstelle und denen eines Dritten, dem die Verwahrung übertragen wurde, so häufig wie nötig durchgeführt werden. Was bedeutet dies bedeutet dies für einen AIF oder OGAW mit wöchentlicher Handelsfrequenz, der täglich gehandelt wird? 
  
  Im Wortlaut: “According to Article 89(1)(c) of Commission Delegated Regulation (EU) No 231/2013 as modified by Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1618 and Article 13(1)(c) of Commission Delegated Regulation (EU) 2016/438 as modified by Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1619 reconciliations are conducted as frequently as necessary between the depositary’s internal accounts and records and those of any third party to whom safekeeping has been delegated. What does this mean in case of use of a tri-party collateral manager, which is not the depositary?” 
  
  Laut ESMA hängt die Häufigkeit des Abgleichs nicht nur von der Handelshäufigkeit des betreffenden AIF oder OGAW ab, sondern auch von jedem Geschäft, das auch außerhalb der Handelsfrequenz stattfindet. Wenn also ein AIF oder OGAW mit wöchentlicher Handelshäufigkeit täglich handelt, sind tägliche Abstimmungen erforderlich. 
   
• Frage 16 bezieht sich auf die gleiche Rechtsgrundlage und den grundsätzlich gleichen Themenkomplex mit der Frage, was dies im Falle der Nutzung eines Drei-Parteien-Sicherheitenverwalters, der nicht die Verwahrstelle ist, bedeutet. 
  
  Im Wortlaut: “According to Article 89(1)(c) of Commission Delegated Regulation (EU) No 231/2013 as modified by Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1618 and Article 13(1)(c) of Commission Delegated Regulation (EU) 2016/438 as modified by Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1619 reconciliations are conducted as frequently as necessary between the depositary’s internal accounts and records and those of any third party to whom safekeeping has been delegated. What does this mean in case of use of a tri-party collateral manager, which is not the depositary?” 
  
  In diesem Fall wird laut ESMA der Triparty-Sicherheitenverwalter vom Vermögensverwalter gemäß Artikel 20 der AIFMD oder gemäß Artikel 13 OGAW-Richltinie bestellt; er muss laut ESMA auch der Beauftragte der Verwahrstelle gemäß Artikel 21 Absatz 11 AIFMD oder gemäß Artikel 22a Absatz 2 der OGAW-Richtlinie sein. Der Triparty-Sicherheitenverwalter muss die Tagesendpositionen auf Fondsbasis oder gegebenenfalls auf Kompartimentbasis übermitteln. Die übermittelten Informationen ermöglichen es der Verwahrstelle, die Tagesendpositionen zu erfassen und die folgenden Bestimmungen zu erfüllen: 
  
  (a) Artikel 98 Absatz 2a Buchstabe a (eingefügt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/1618), insbesondere Ziffer ii, und 
  
  (b) die Bestimmungen von Artikel 15 Absatz 2a Buchstabe a (eingefügt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/1619), insbesondere Ziffer ii, einzuhalten. Die bereitgestellten Informationen ermöglichen es der Verwahrstelle (für beide Verordnungen) zu überprüfen, ob die Menge der identifizierten Finanzinstrumente, die in den in ihren Büchern eröffneten Konten für Finanzinstrumente verbucht sind, mit der Menge der identifizierten Finanzinstrumente übereinstimmt, die von der dritten Partei verwahrt werden. 
   
• Frage 4 bezieht sich auf die Frage, wenn der Vertrieb eines AIF oder eines OGAW nicht durch den AIFM oder die OGAW-Verwaltungsgesellschaft, sondern durch einen Drittvertrieb erfolgt, und ob dann die Verantwortung dafür, dass die Vertriebsmitteilungen den Anforderungen des Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2019/1156 entsprechen, beim AIFM oder der OGAW-Verwaltungsgesellschaft liegt, wenn eine vertragliche Beziehung zwischen dem AIFM oder der OGAW-Verwaltungsgesellschaft und dem Drittvertrieb besteht. Umgekehrt: Liegt die Verantwortung dafür, dass die Vertriebsmitteilungen den Anforderungen des 4 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2019/1156 immer noch beim AIFM oder der OGAW-Verwaltungsgesellschaft Verwaltungsgesellschaft, wenn keine vertragliche Beziehung mit dem Drittvertreiber besteht? 
  
  Im Wortlaut: „When the marketing of an AIF or a UCITS is not performed by the AIFM or UCITS management company but by a third party distributor, does the responsibility for ensuring that marketing communications comply with the requirements set out in Article 4(1) of Regulation (EU) 2019/1156 lie with the AIFM or the UCITS management company where there is a contractual relationship between the AIFM or the UCITS management company and the third party distributor? Conversely, does the responsibility for ensuring that marketing communications comply with the requirements set out in Article 4(1) of Regulation (EU) 2019/1156 still lie with the AIFM or the UCITS management company in case there is no contractual relationship with the third party distributor?” 
  
  Die Antwort von ESMA im Q&A scheint von der EU-Kommission zu stammen (“Answer provided by the European Commission in accordance with Article 16b(5) of the ESMA Regulation”), was insofern bemerkenswert ist. 
  
  Der Vertrieb gehört laut ESMA zu den Aufgaben der Fondsverwaltung und unterliegt daher den Bestimmungen zur Auslagerung (Artikel 13 der OGAW-Richtlinie und Artikel 20 AIFMD), die ihrerseits die Bedingungen für diese Auslagerungen nach dem Grundsatz der vollen Verantwortung der Fondsmanager regeln. 
  
  Artikel 1 der Verordnung (EU) 2019/1156 (es handelt sich hier um die Verordnung zur Erleichterung des grenzüberschreitenden Vertriebs von OGAW) legt fest, dass das Ziel dieser Verordnung darin besteht, einheitliche Regeln für die Veröffentlichung der nationalen Bestimmungen über die Anforderungen an den Vertrieb von OGAWs und über die an die Anleger gerichteten Marketingmitteilungen festzulegen. Diese Anforderungen sind in Artikel 4 dieser Verordnung niedergelegt und werden in den ESMA-Leitlinien weiter präzisiert. Die Fondsmanager sind laut ESMA für die Einhaltung von Artikel 4 der Verordnung (EU) 2019/1156 verantwortlich, und zwar unabhängig davon, wer den Fonds tatsächlich vertreibt und in welcher Beziehung er zu dem Drittvertreiber steht (unabhängig davon, ob diese vertraglich geregelt ist oder nicht). 
  
  Der Vertrieb von Investmentanteilen ist in Anhang I (Ziffer 2, lit. b) bei den „anderen Aufgaben, die ein AIFM im Rahmen der kollektiven Verwaltung eines AIF zusätzlich ausüben kann“ aufgeführt. ESMA war bereits seit einem Q&A aus dem Jahr 2016 der Meinung, dass es sich stets um eine Auslagerung handele, wenn Funktionen, die in Anhang I der AIFMD genannt sind, durch einen Dritten wahrgenommen werden. So schreibt ESMA bei der Antwort auf Frage 4 auch wieder wörtlich: “Marketing is one of the functions included in the management of funds, and therefore subject to the provisions on delegation (Article 13 of Directive 2009/65/EC and Article 20 of Directive 2011/61/EU), which themselves govern the conditions for that delegation under the principle of full responsibility of fund managers.” 
  
  Die BaFin war diesbezüglich immer der Auffassung, dass der Vertrieb durch Dritte keine ausgelagerte Tätigkeit ist („Die BaFin hält weiterhin an ihrer Rechtsauffassung fest, dass im Falle des Vertriebs von Investmentanteilen durch Intermediäre regelmäßig kein Fall der Auslagerung vorliegt.“ In Ziffer 1 der „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“ der BaFin; vgl. bspw. auch Rz. 10.1 zu Outsourcing: Sonstiger Fremdbezug von Leistungen. Nicht als Auslagerung zu qualifizieren ist der Fremdbezug von Leistungen, die typischerweise von einem Unternehmen bezogen und aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten oder rechtlicher Vorgaben regelmäßig weder zum Zeitpunkt des Fremdbezugs noch in der Zukunft von der Gesellschaft selbst erbracht werden oder erbracht werden können (z. B. die Nutzung von Clearingstellen im Rahmen des Zahlungsverkehrs und der Wertpapierabwicklung, die Einschaltung von Korrespondenzbanken oder der Vertrieb von Investmentanteilen…).

Sie finden die Q&As zur AIFMD unter nachfolgendem Link:

Q&A zur AIFMD 

Sie finden die Q&As zur OGAW-Richtlinie unter nachfolgendem Link:

Q&A zur OGAW-Richtlinie

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