Die BaFin hat auf ihrer Internetseite eine überarbeitete Fassung ihrer Auslegungshilfe zum Abschirmungsgesetz veröffentlicht (siehe S. 26 des Dokuments). Darin hält sie grundsätzlich an dem Generalverdacht fest, dass Spezialfonds als Hedgefonds gelten, wenn sie in ihren Anlagebedingungen den Leverageeinsatz nicht ausdrücklich auf einen Hebel von drei (berechnet nach der Commitment-Methode) beschränkt haben. Die BaFin sieht in der aktuellen maßgeblichen Verbotsnorm im KWG, in der Kredit- und Garantiegeschäfte von Banken mit bestimmten Fonds nach Erreichen von Schwellenwerten verboten werden, eine Ungleichbehandlung zwischen ausländischen und inländischen AIFs. Bei den ausländischen AIFs werde pauschal nur auf den Einsatz von Leverage in beträchtlichem Umfang abgestellt, während die inländischen AIFs nur auf Hedgefonds reduziert sind, die nach ihrer Anlagestrategie mindestens Leverage in beträchtlichem Umfang einsetzen müssen bzw. Leerverkäufe durchführen.

Spezialfonds mit festen Anlagebedingungen im Sinne von § 284 KAGB verfolgen keine solche Strategien, können aber in Ausnahmefällen Leverage in beträchtlichem Umfang einsetzen. Dies ist wohl insbesondere der Grund gewesen, weshalb die BaFin in ihrer Auslegungshilfe zur KWG-Verbotsnorm auch Spezial-AIFs mit festen Anlagebedingungen in den Anwendungsbereich ausnahmsweise einbezieht, um die inländischen den ausländischen AIFs gleichzustellen. Die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers war es jedoch, nur solche Geschäfte mit Hedgefonds zu verbieten. Um eine Ungleichbehandlung zwischen in- und ausländischen Fonds zu vermeiden, müssten daher die ausländischen Fonds nach dem Maßstab der deutschen Hedgefondsdefinition bemessen werden. In einem künftigen Gesetzgebungsverfahren könnte deshalb eine Abgrenzung zwischen Hedgefonds und Spezialfonds vorgesehen werden, um den Generalverdacht einer Gleichsetzung von Spezialfonds mit Hedgefonds zu vermeiden. Anhand solcher Abgrenzungsprobleme zeigt sich einmal mehr, dass eine Legaldefinition von Hedgefonds im KAGB nicht zwingend sinnvoll ist; der BAI hatte sich seinerzeit bei Erlass des Gesetzes vehement gegen eine Definition gewehrt, weil die Strategien, welche Hedgefonds umsetzen, zu verschieden sind, als dass sie sinnvoll mit einer Definition abgebildet werden könnten.

Sie finden die Auslegungshilfe der BaFin unter nachfolgendem Link:

BaFin-Auslegungshilfe zum Abschirmungsgesetz

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